一、用工單位使用派遣員工限制： 1.僅能就“臨時性、輔助性、替代性”的崗位使用勞務(wù)派遣員工 勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工方式，只能在特定的崗位上使用，而不能成為企事業(yè)單位用工的常態(tài)。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充百形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 臨時性是指工作崗位是存續(xù)時間不超過6個月。實踐中，大部分企業(yè)將該規(guī)定理解為同一崗位的派遣期限不得超過6個月。但該臨時性規(guī)定實質(zhì)上指非常設(shè)性崗位的存續(xù)時間連續(xù)不得超過6個月，并非用工時間，也并非累計存續(xù)。 輔助性是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)。該規(guī)定對崗位類型作出了實質(zhì)性要求，但應(yīng)注意的是，該輔助性崗位還有程序方面的限制，即用工單位在使用勞務(wù)派遣的輔助性崗位，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 替代性是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代。即該崗位屬于用工單位已有的常設(shè)性崗位，且待其崗位員工正常工作，勞務(wù)派遣期限屆滿或被派遣員工退回派遣單位時，替代結(jié)束。 特別提示 財政部：禁止機關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣人員！ 中華人民共和國財政部令第102號 《政府購買服務(wù)管理辦法》已經(jīng)2019年11月19日第一次部務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2020年3月1日起施行。 《政府購買服務(wù)管理辦法》第十八條 購買主體向個人購買服務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于確實適宜實施政府購買服務(wù)并且由個人承接的情形，不得以政府購買服務(wù)名義變相用工。 解讀：政府向個人購買服務(wù)在實踐中容易被異化為變相用工。比如，一些地方和部門以招聘“政府購買服務(wù)人員”、“購買崗位”等借政府購買服務(wù)的名義用工，一般由政府部門或勞務(wù)公司發(fā)布招聘公告，通過考試、政審、體檢等程序招聘“政府購買服務(wù)（崗位）人員”，相關(guān)人員名義上與勞務(wù)公司簽訂合同，實際上以勞務(wù)派遣方式到政府部門工作。這種以政府購買服務(wù)名義變相用工的形式，混淆了政府購買服務(wù)、政府以勞務(wù)派遣方式用工和政府聘用編制外人員的不同政策規(guī)定，容易造成政府人事管理風(fēng)險，也不利于保護勞動者的合法權(quán)益。 2.勞務(wù)派遣用工的數(shù)量需控制在用工總量的10%以內(nèi) 根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的細化規(guī)則，用工單位使用勞務(wù)派遣員工的數(shù)量不得超過用工總量的10%。其中，用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與用工單位使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。 法律風(fēng)險：根據(jù)《勞動合同法》第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所以，用人單位違法使用勞務(wù)派遣用工的，有可能承擔(dān)行政責(zé)任或民事賠償責(zé)任。 3.對勞務(wù)派遣員工需實行同工同酬 《勞動合同法》第六十三條規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”用工單位應(yīng)當(dāng)對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業(yè)績的被派遣勞動者與本單位的非派遣勞動者，支付同等的勞動報酬和給予同等的福利待遇。 法律建議：用工單位在同一工作崗位盡量使用同一用工方式，也即盡量避免同一工作崗位上既有直接用工也有勞務(wù)派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的問題。同時，在勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同中明確工資標準，避免工資約定不清。
二、用工單位應(yīng)謹慎選擇勞務(wù)派遣公司 應(yīng)審查勞務(wù)派遣公司是否已獲得相應(yīng)的勞務(wù)派遣資質(zhì)。否則，一旦發(fā)生糾紛，則會導(dǎo)致派遣單位與員工簽訂的勞動合同因"違反法律、行政法規(guī)規(guī)定"而被判定無效，進而認定企業(yè)與勞動者之間構(gòu)成事實勞動關(guān)系。 哪些企業(yè)可以經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)？ 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備如下條件：注冊資本不得少于人民幣200萬元；有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可。 三、用工單位如何避免事實勞動關(guān)系的形成？ 1.審查派遣單位資質(zhì)。 用工單位采用勞務(wù)派遣方式可以有效外包勞動人事管理事務(wù)，但這些收益都是建立在良好的勞務(wù)派遣秩序和優(yōu)質(zhì)派遣企業(yè)基礎(chǔ)上的，如果作為用工單位使用的勞務(wù)派遣公司在資質(zhì)上有缺失，很可能導(dǎo)致被派遣勞動者與用工單位之間形成事實勞動關(guān)系，使用工單位遭受巨大的用工法律風(fēng)險。 2.審查派遣單位和勞動者簽訂的勞動合同，并復(fù)印備案留存。 《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位必須與勞動者簽訂書面勞動合同，而且勞動合同期限不得少于兩年。如果勞務(wù)派遣單位未與被派遣勞動者簽訂勞動合同，或者原勞動合同到期后未及時續(xù)簽，很有可能會認定用工單位與勞動者之間形成勞動關(guān)系，加大用工單位的法律風(fēng)險。 法律風(fēng)險：如果構(gòu)成勞動關(guān)系的話，則用工單位還需要向勞動者支付未簽書面合同的雙倍工資，為勞動者繳納社會保險，如果超過一年則視為勞動者與用工單位之間形成了無固定期限勞動合同。 四、《勞務(wù)派遣合同》注意事項 在勞務(wù)派遣過程中，涉及兩種類型的合同:一是勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動合同，二是用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂的《勞務(wù)派遣合同》。 1.避免用工單位以勞務(wù)派遣的形式侵犯勞動者的合法權(quán)益，如將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，或者用人單位通過設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 2.《勞務(wù)派遣合同》中的以下條款必需明確約定： （1）明確約定派遣公司簽訂勞動合同的義務(wù)，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同； （2）明確約定勞務(wù)派遣公司及時足額繳納社會保險的法定義務(wù)以及沒有及時足額繳納的法律責(zé)任，防止勞務(wù)派遣公司不繳、遲繳、漏繳； （3）勞務(wù)派遣公司如果拖欠、克扣工資會導(dǎo)致員工難以安心工作，用工單位在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中應(yīng)當(dāng)明確約定未經(jīng)用工單位同意，勞務(wù)派遣公司不得以任何名目扣除員工工資； （4）雙方可以約定被派遣勞動者在哪些情況下可以被退回及員工退回方式； （5）雙方可以約定發(fā)生工傷事故時的處理，費用如何分攤； （6）雙方應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任，《勞務(wù)派遣協(xié)議》中應(yīng)當(dāng)明確約定勞務(wù)派遣公司的違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工單位的損失并且用工單位有權(quán)解約。 五、用工單位 “辭退”被派遣員工注意事項： 用工單位要意識到自己與勞動者只是勞務(wù)關(guān)系，不可以對勞動者行使勞動關(guān)系中的權(quán)利，例如，解除勞動合同、調(diào)整工作崗位等，這些行為要通過派遣單位來行使。 具體的做法是，在勞務(wù)派遣中，用工單位不能直接開除和辭退被派遣員工，而是要明確將被派遣員工退回勞務(wù)派遣公司。同時，用工單位也不能接受被派遣員工辭職，即使該員工在退回派遣公司的同時與勞務(wù)派遣公司解除勞動合同，也應(yīng)注意是從勞務(wù)派遣公司辭職，而不是從用工單位辭職。 |
